O Supremo Tribunal Federal foi acionado durante o recesso para dizer se a Medida Provisória 784 atende os preceitos da Constituição Federal. O texto permite que tanto o Banco Central quanto a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) assinem acordos de leniência. Eleva o valor das multas que os dois reguladores podem aplicar —para R$ 2 bilhões e R$ 500 milhões, respectivamente. Consolida, mas não esgota, a lista de infrações que bancos, corretoras, investidores e seguradoras podem cometer e as punições a cada uma delas. O que tem a mais alta Corte do país a ver com isso?

A MP foi editada ante forte expectativa sobre a possibilidade de bancos serem envolvidos na operação Lava Jato em delações premiadas. Por isso há o questionamento se a MP atende critérios de urgência e relevância, uma controvérsia que o Supremo analisa em casos raríssimos e tende a deixar nas mãos do Congresso Nacional.

Antes de abordar o ponto específico da leniência, uma analogia. Se a legislação do país —em especial aquelas relativas a crimes— ocupa todo o espectro visível da luz, as regras do mercado de capitais e do setor bancário ficam para lá do ultravioleta. Estão ali, há decisões, multas, processos e litígios todos os dias, mas ninguém consegue ver a olho nu. Trata-se de apurações complexas, muitas vezes envolvendo documentos e informações com sigilo constitucional, como o segredo bancário. O número de atores econômicos, advogados, julgadores e representantes da equipe econômica são poucos e quase desconhecidos do grande público. Voltaremos a isso.

Ao questionar a MP 784, o Partido Socialista Brasileiro (PSB) levanta, entre outros pontos, uma questão discutida publicamente pelo Ministério Público Federal e pelo Banco Central: o sigilo dos acordos de leniência. O texto da MP diz que as propostas de leniência serão públicas somente depois que o acordo for efetivado. O chefe da autoridade monetária, Ilan Goldfajn, assegurou que todos os acordos finalizados serão públicos. Em nota técnica, a 2ª, 3ª e 5ª Câmaras de Revisão do MPF criticam a redação da medida provisória por não deixar claro que documentos poderão ser acessados por procuradores.

Uma breve contextualização: a leniência embute um objetivo que traz ganhos para a sociedade e, naturalmente, contrapartidas para o setor privado e investigados. Tais acordos servem muito à administração pública quando tratam de condutas de difícil detecção. É o caso de cartéis, corrupção e algumas infrações administrativas por bancos e investidores. Na absoluta maioria das vezes, os acordos servem para elucidar infrações complexas, em que a autoridade pública possui pouca ou quase nenhuma chance de levantar provas e localizar os participantes se um dos atores não colaborar. Em troca, o investigado recebe uma punição mais branda ou mesmo nenhuma sanção.

Os acordos seguem três etapas principais e o momento de divulgação dos acordos, no caso da experiência antitruste, faz parte da negociação entre a autoridade e o investigado. Em primeiro lugar, há o chamado "marker" —como apenas uma pessoa jurídica pode assinar o acordo em relação a cada ilícito concorrencial, quem marcar o primeiro lugar na fila tem preferência. A partir daí, têm-se a negociação dos termos e a elaboração de uma proposta pela empresa. Somente depois de aceita pelos investigadores é que o texto vai ser homologado por julgadores. O sigilo, neste caso, justifica-se em prol da administração pública, na busca por elucidar o máximo possível o que aconteceu.

Tudo indica que o BC seguirá este caminho, a julgar pelos argumentos públicos em sua página. Mas para se comprometer com isso, é preciso levar em conta um último aspecto.

Parece óbvio, então, que os benefícios sejam suficientemente claros para que um autor de ilícito busque a administração pública para confessar a conduta. E que tenha confiança de que os benefícios oferecidos por investigadores serão honrados mais à frente. Afinal, a empresa ou a pessoa física está se incriminando e fornecendo detalhes de uma infração que o governo dificilmente conseguiria identificar sozinho. Parece óbvio, porque o Brasil aprendeu essa lição há quase 20 anos.

No início do século, o então presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB) editou a Medida Provisória 2.055, que incluiu na legislação da Concorrência a possibilidade de acordos de leniência. Mas o programa não saiu do papel, até que uma lei posterior deixou claro que o acordo suspende a tramitação do processo administrativo e suspende a denúncia criminal —sem isso as empresas não se sentiam seguras o suficiente para assinar os acordos com o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). O problema é que isso não pode ser feito pelo Executivo via MP (arts. 21 e 22 da Constituição), apenas pelo Congresso Nacional.

Vencida esta etapa, coube ao Cade elaborar resoluções com as regras e etapas de negociação dos acordos. De lá para cá, a autarquia montou o programa de leniência mais efetivo do país.

A ausência de regras claras, de procedimentos conhecidos e uma multiplicidade de atores para negociar os acordos, por outro lado, representam travas importantes para que a Controladoria Geral da União (CGU) assine acordos de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção (Lei 12.846).

Seria simples repetir simplesmente o que disse Louis Brandeis, da Suprema Corte Americana. "A publicidade é justamente recomendada como remédio para doenças sociais e industriais, a luz do sol é tida como o melhor dos desinfetantes e a luz elétrica, o policial mais eficiente".

Quando se trata de leniência, a divulgação dos acordos tem efeitos importantes. Não se pode esquecer, porém, que há outros aspectos relacionados a isso —como as regras futuras do BC e da CVM, a definição de como os acordos vão servir para beneficiar os investigados na esfera penal e a montagem do programa em si— que estão ocultos no outro lado do espectro. Abaixo do infravermelho: presentes e importantes, mas invisíveis a olho nu.

JOTA

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