O governador de São Paulo, Geraldo Alckmin (PSDB), mudou por decreto a forma de cálculo do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) de softwares. A partir de 1º de janeiro de 2016, o tributo será calculado sobre o preço total dos programas.

A mudança representa um aumento na incidência do imposto. Desde 2007, a alíquota de 18% de ICMS era aplicada apenas sobre o suporte físico, como CDs e DVDs, o que tornava softwares baixados pela internet isentos do tributo.

Em nota, a Sefaz (Secretaria da Fazenda de São Paulo) disse que a alteração torna a base de cálculo do ICMS sobre programas de computador igual à de outros Estados.

A medida gerou reclamações de advogados, que temem a possibilidade de tributação dupla sobre os softwares, que em alguns casos já pagam ISS (imposto sobre serviços).

Porém, segundo o diretor adjunto da consultoria tributária do Sefaz, Ivan Ozawa Ozai, os tribunais já definiram os limites de incidência do ICMS e do ISS.

"O STJ tem um posicionamento consolidado desde 1996 segundo o qual, nos casos de software elaborado por encomenda, incide ISS, e, quando se trata de software vendido em massa, a incidência é do ICMS", diz Ozai.

A advogada Gabriela Miazara Jajah, do setor tributário do escritório Siqueira Castro Advogados, afirma que a divisão não é obedecida frequentemente. "Entre os nossos clientes, vemos tanto a prefeitura querendo cobrar o ISS, quanto o Estado cobrando o ICMS, independentemente do software ser feito por encomenda ou não", diz.

"Antes do decreto não havia muitos problemas, pois o valor do suporte físico é irrelevante em comparação ao preço do programa", afirma Jajah.

De acordo com a advogada, nos casos em que a prefeitura e o Estado buscarem recolher imposto sobre um mesmo software, é possível questionar judicialmente a tributação. "É absurdo pensar que se pode incidir sobre um mesmo fato o ISS e o ICMS. Ocorrendo isso, é possível acionar o Judiciário", diz.